A Vorwort 15

B Einleitung 19
I. Entwicklung 19
II. Definition und rechtliche Bedeutung 21
III. Gründe für ein Outsourcing-Projekt 22
IV. Gründe, die gegen ein Outsourcing-Projekt sprechen 24
V. Fazit 24

C Formen des Outsourcings 25
I. Konzentration von IT-Aktivitäten 27
I.1 Konzentration der IT-Service-Aktivitäten in Unternehmen 27
I.2 Konzentration der IT-Service-Aktivitäten im Konzern 28
a) Rechtliche Betrachtung 29
b) Beispiel 32
II. Totales Outsourcing 33
II.1 Organisatorische Vorgehensweise 33
a) Due Diligence 33
b) Gründung eines Joint Venture 38
c) Vom Joint Venture zur Service-Tochter des Outsourcing-Anbieters 43
d) Integration im Outsourcing-Unternehmen 45
II.2 Beispiel für ein totales Outsourcing 45
II.3 Fazit 46
III. Partielles Outsourcing (Outtasking)/Multisourcing (Multi-Vendor-Outsourcing) 46
III.1 Partielles Outsourcing (Outtasking) 47
III.2 Multisourcing (Multi-Vendor-Outsourcing) 47
IV. Insourcing 49
V. Business Process Outsourcing 49
VI. Application Service Providing (ASP) 50
VII. Fazit 51

D Das Outsourcing-Projekt 53
I. Vorüberlegungen 54
I.1 Vision eines Outsourcing-Projekts 54
I.2 Outsourcing-Strategie 56
a) Strategische Überlegungen 57
b) Prozessbezogene Überlegungen 61
c) Informationstechnische Überlegungen 64
II. Planungsphase 65
II.1 Pflichtenheft 66
a) Begriff und Abgrenzung 66
b) Aufgaben und Notwendigkeit 67
c) Aufbau 68
d) Erstellung des Pflichtenhefts 70
e) Haftung 73
II.2 Letter of Intent (LoI) 74
a) Definition und Abgrenzung 74
b) Rechtsbindungswille 76
c) Aufgaben und Notwendigkeiten 77
d) Inhalt und Aufbau eines LoI 79
e) Exklusiwereinbarung 80
f) Anwendbares Recht, Gerichtsstand, Schiedsgericht 80
g) Haftung 80
h) Sonstiges 82
i) Fazit 82
II.3 Vorvertragliche Aufklärungspflichten 82
a) Aufklärungs- und Beratungspflichten 83
b) Folgerungen für den Bereich IT-Outsourcing 86
c) Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolge 90
d) Fazit 93
II.4 Risiko-Management 93
a) Gesetzliche Grundlagen für Risiko-Management 94
b) Definition des Risiko-Managements 95
c) Bedeutung für Outsourcing 96
d) Fazit 98
III. Implementierungsphase/Inbetriebnahme 98
III.1 Mitarbeiterübernahme 99
a) Mitarbeiterübernahme gem. § 613a BGB 99
b) Mitarbeiterübernahme durch neuen Arbeitsvertrag 119
c) Fazit 119
III.2 Übernahme von vertraglichen Verpflichtungen 120
III.3 Übernahme von Software 120
a) Rechtliche Fragen bei der Software-Übernahme 120
b) Fazit 136
III.4 Finanzierungsmodelle 137
a) Leasing (Historie) 137
b) Unterscheidung Finanzierungsleasing und Operating-Leasing 138
c) Leasingmodelle 140
d) Gewährleistungsfragen bei Leasing 144
e) Bilanzierung der Finanzierungsmodelle 149
f) Steuerliche Zurechnung 153
g) Bilanzierung in der Handelsbilanz 155
h) Steuereffekte des Leasings 156
i) Leasing, Kreditspielraum und Kreditsicherheit 156
j) Finanzierungsleasing vs. Finanzierungskauf 156
k) Shareholder-Value 158
l) Weitere Überlegungen 159
m) Fazit 161
III.5 Service Level Agreement (SLA) 161
a) Gründe für SLA 161
b) Definition der SLA 163
c) SLA-Bestandteile 164
d) Rechtsfolge der Nichteinhaltung der Service Levels 170
e) Reporting/Review 172
f) Change-Management 173
g) Preise 174
h) Verhandlung/Einführung von SLAs 174
i) Fazit 176
III.6 Kartellrechtliche Fragen 177
IV. Laufender Betrieb 177
IV.1 Arbeitnehmerüberlassung 178
a) Begriff der Arbeitnehmerüberlassung 178
b) Fehlen der Verleiherlaubnis 182
c) Überlassungsdauer 183
d) Arbeitgeberisches Direktionsrecht bei der Arbeitnehmerüberlassung 184
e) Befristung 185
f) Kündigungsschutz 186
g) Tarifrecht 187
h) Betriebsverfassung 188
i) Rechtsbeziehung zwischen Anbieter und Kunden 189
]) Abgrenzung des ANÜ-Vertrages zu anderen Vertragstypen 189
k) ANÜ als Instrument betrieblicher Beschäftigungspolitik 192
1) Tarifpolitische Aspekte 193
m) Auswirkungen auf die Mitbestimmung 193
n) Fazit 194
IV.2 Datenschutz 194
a) Recht auf informationelle Selbstbestimmung 195
b) Schutz aller personenbezogener Daten 196
c) Datenschutzanforderung bei Outsourcing 196
d) Fazit 208
IV.3 Change-Management 208
IV.4 Benchmarking 209
a) Benchmarking - Wettbewerbsanalyse 209
b) Zielsetzung des Benchmarkings 210
c) Benchmarking-Prozess 211
d) Fehler beim Benchmarking 214
e) Arten des Benchmarkings 216
f) Stellung des Benchmarkings im Outsourcing 219
g) Vorteile des Benchmarkings 221
h) Kartellrechtliche Fragen 221
i) Kartellrechtliche Konsequenzen für das Benchmarking 226
j) Fazit 228
IV.5 Internationalisierung 229

E Das Outsourcing-Vertragswerk 231
I. Rahmenvertrag 234
I.1 Präambel 234
I.2 Vertragspartner 236
I.3 Vertragsgegenstand und Geltungsbereich 237
I.4 Juristische Besonderheiten 238
a) Lieferzeiten 238
b) Abnahme 239
c) Verzug 242
d) Gefahrübergang 243
e) Qualität der Leistungen 244
I.5 Verjährung von Mängelansprüchen (Gewährleistung) 244
a) Verjährung bei Kaufverträgen 245
b) Verjährung bei Werkleistungen 245
c) Grundsätzliche Regelungen 247
I.6 Nutzungsrechte 250
I.7 Personaleinsatz 252
I.8 Regelungen für den Datenschutz 253
I.9 Haftung 253
a) Grundlagen 254
b) Haftungsbegrenzung 254
c) Folgeschäden 255
d) Verantwortung für Datensicherheit 257
e) Anzeigen von Haftungsfallen 258
f) Haftungsausschluss 259
g) Regelung für Service Levels 260
I.10 Zahlungsbedingungen und Vergütung 261
a) Art und Höhe der Vergütung 261
b) Umsatzsteuervermerk 261
c) Grundsätzliche Regelungen 261
d) Zahlungsbedingungen 262
e) Eigentumsvorbehalt 263
f) Automatische Preisanpassung 263
I.11 Kündigungsregelung und Beendigungsunterstützung 265
a) Kündigungsregelung 265
b) Kündigung aus wichtigem Grund 266
c) Beendigungsunterstützung 267
I.12 Change-Management und Eskalationsweg 268
I.13 Internationale Geltung 270
I.14 Vertragliche Besonderheiten 271
a) Salvatorische Klausel 271
b) Gerichtsstand 272
c) Beitrittsklausel 272
d) Schriftform 273
e) Vertragssprache 273
f) Schiedsgericht 273
I.15 Vertragshierarchie 274
I.16 Definitionen 275
II. Übernahmeverträge 278
II.1 Personalübernahmevertrag 279
a) Vertragsgegenstand 279
b) Eintritt in bestehende Arbeitsverhältnisse 280
c) Arbeitsbedingungen, Tarifbedingungen 283
d) Versorgungsverpflichtungen 284
f) Schriftform und salvatorische Klausel 284
g) Anlage »Auflistung der Arbeitsverträge« 285
II.2 Hardware-Übernahmevertrag/Leasingvertrag 285
a) Kauf der Hardware/Zurverfügungstellung 285
b) Leasen der Hardware 286
c) Anhang »Auflistung der einzelnen Hardware-Gegenstände« 287
d) Schriftform und salvatorische Klausel 287
e) Anhang »Preisblatt« 287
II.3 Software-Übernahmevertrag 287
a) Eigensoftware des Kunden 288
b) Fremdsoftware als Beistellung 289
c) Fremdsoftware als Übernahme 289
d) Software des Outsourcing-Anbieters 290
e) Übergang eines Betriebsteils gem. § 34 III UrhG 290
f) Leasing 290
g) Schriftform und salvatorische Klausel 291
h) Anlage »Auflistung und Einverständnis des Urhebers zur Übertragung« 291
II.4 Übernahme von vertraglichen Verpflichtungen 291
a) Grundsätzliches 291
b) Einwilligung des Dritten 291
c) Keine Einwilligung durch den Dritten 292
d) Preisgestaltung 293
e) Schriftform und salvatorische Klausel 293
III. Sonstige Verträge 293
III.1 Infrastrukturvertrag 293
III.2 Datenschutzkonzept 295
a) Geheimhaltungspflicht 295
b) Erfüllungsgehilfen 296
c) Verpflichtung gem. § 5 BDSG 296
d) Organisatorische Maßnahmen nach § 9 BDSG 297
e) Auftragsdatenverarbeitung 298
f) Schriftform und Salvatorische Klausel 299
IV. Leistungsverträge 299
IV.1 Leistungsbeschreibung 303
a) Leistungsdefinition 303
b) Gefahrenübergabepunkt 311
c) Prämissen und Ausschlüsse 312
d) Mitwirkungspflichten 315
IV.2 Service Level im Leistungsvertrag 318
a) Qualitative und quantitative Ziele des Service Level 318
b) Service Level »Qualität« 319
c) Service Level »Customer-Satisfaction-Index« 320
d) Bonus/Malus-Regelung 321
IV.3 Sonstiges 324
a) Preise 324
b) Vertragsdauer und Kündigung 324
c) Abweichungen vom Rahmenvertrag 325
d) Verweis auf Rahmenvertrag 325
IV.4 Fazit 326
V. Juristisches Vertrags-Management 326
V.1 Formularvertrag 326
V.2 Verhandlung von Verträgen 328
V.3 Änderungsprozess 329
VI. Internationalisierung der Outsourcing-Verträge 331
VI.1 Outsourcing-Vertrag mit internationaler Geltung 331
VI.2 Globales Outsourcing-Vertragswerk 333

F Steuerliche Aspekte des IT-Outsourcings 337
I. Unterschiedliche Betrachtung 337
I.1 Phase 1 - Der Outsourcing-Vorgang 337
I.2 Phase 2 - Laufende Besteuerung der Leistungen nach Ausgliederung 338
II. Der Outsourcing-Vorgang 339
II.1 Aufdeckung stiller Reserven 339
a) Materielle Vermögensgegenstände 339
b) Immaterielle Vermögensgegenstände 340
II.2 Outsourcing an einen fremden Dritten 342
a) Angemessene Gegenleistung 342
b) Keine angemessene Gegenleistung 342
II.3 Konzerninternes Outsourcing 344
II.4 Steuerneutrale Übertragungsmöglichkeiten beim totalen Outsourcing 345
a) Steuerneutrales Outsourcing nach dem Umwandlungssteuergesetz 346
b) Übertragung nach § 6 V EStG 347
II.5 Phasing Out 349
II.6 Grenzüberschreitendes Outsourcing 349
III. Laufende Besteuerung nach dem Outsourcing 351
III.1 Umsatzsteuerliche Aspekte 352
III.2 Outsourcing-Kunde im Inland - Outsourcing Anbieter im Inland 353
III.3 Outsourcing-Kunde im Inland - Outsourcing-Anbieter im Ausland . 354
IV. Umsatzsteuerbefreiung von Bankdienstleistungen 355
IV.i Entwicklung 355
IV.2 Wesentliche Rechtsprechung 356
IV.3 Bedeutung für die Kreditwirtschaft 357
V. Fazit 358

G Application Service Providing 359
I. Vertrag zwischen Urheber und ASP 359
II. Vertragstypologische Einordnung - Vertrag zwischen Application Service Provider und Nutzer 360
II.1 Miet-/Pachtvertrag 360
a) Mietvertrag 361
b) Pachtvertrag 362
II.2 Werkvertrag 363
II.3 Leasingvertrag 364
II.4 Dienstvertrag 364
II.5 Zusammenfassung 365
III. Umfang des Pflichtenverhältnisses Provider und Nutzer 365
III.1 Mietrechtliche Hauptleistungspflichten 365
III.2 Mietrechtliche Gewährleistungsregeln 366
III.3 Lizenzverhältnis zwischen Provider und Nutzer 366
IV. Betrachtung der Zusatzleistungen 367
IV.1 Datawarehousing 367
IV.2 Datahosting 368
V. ASP-Vertrag 369
V.1 ASP-Vertrag als Teil des Outsourcing-Vertragswerkes 369
a) ASP-Leistungsbeschreibung 369
V.2 ASP-Vertrag als eigenständiger Vertrag 373
VI. Fazit 373

H Outsourcing in der öffentlichen Verwaltung 375
I. Zulässige Outsourcing-Formen in der öffentlichen Verwaltung . 375
I.1 Verwaltungsrechtliche Einordnung 375
a) Vermögensprivatisierung 376
b) Formelle Privatisierung 376
c) Materielle Privatisierung 376
d) Funktionale Privatisierung 377
e) Fazit 377
I.2 Verfassungsrechtliche Bedenken 377
a) Privatisierungsverbot 377
b) Funktionsvorbehalt des Art. 33 IV GG 378
c) Zwischenergebnis 379
d) Beleihung 379
e) Funktionale Privatisierung 379
f) Vertragsanforderung 379
g) Gesetzvorbehalt 380
h) Fazit 381
I.3 Haushaltsrechtliche Aspekte 381
I.4 Personalrechtliche Aspekte 382
I.5 Outsourcing-Beispiele 383
I.6 Public-Private-Partnership 383
II. Datenschutz 384
II.1 Allgemeines 384
II.2 Bereichsbesonderheiten 385
III. Auswahl des Outsourcing-Anbieters und Vertragsbedingungen 386
IV. Fazit 388

I Outsourcing in der Kreditwirtschaft 389
I. Aufsichtrechtliche Vorgaben 390
I.1 Gesetzlicher Rahmen 390
a) §25a II KWG 390
b) §33 II WpHG 391
I.2 Konkretisierung durch Verwaltungsvorschriften 391
a) Konkretisierung für § 253 KWG 391
b) Konkretisierung für 33 II WpHG 392
I.3 Voraussetzungen des § 25a II KWG 392
a) Adressaten 393
b) Begriff der Auslagerung 393
c) Andere Unternehmen 394
d) Wesentliche Bereiche 394
e) Anforderungen an zulässige Auslagerungen 395
f) Weitere Anforderung an eine zulässige Auslagerung 396
II. Fazit 402

J Ausblick 405

K Mustertexte 407
I. Pflichtenheft 408
II. Letter of Intent 417
III. Rahmenvertrag 418
IV. Vertrag zur Übernahme von Personal 442
V. Vertrag zur Übernahme von Hardware 446
VI. Vertrag zur Übernahme von Software 449
VII. Vertrag zur Übernahme von vertraglichen Verpflichtungen 452
VIII. Infrastrukturvertrag 455
IX. Datenschutzkonzept 462
X. Leistungsbeschreibung / Leistungsvertrag 467
XI. Service Level Agreement (SLA) 471
XII. Projektplan für ein Outsourcing-Vertragswerk 473
XIII. Rundschreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen 474

L Anhang 489
I.1 Literaturverzeichnis 489
I.1.1 Fachbücher 489
I.1.2 Aufsätze 498
I.2 Abkürzungsverzeichnis 505
I.3 Kurzerklärungen und Abkürzungen 506

Stichwortverzeichnis 509